新技術(shù)新商業(yè)模式下的商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題
專利代理 咨詢電話 18210958705 QQ 2101183472 發(fā)布時(shí)間：2021-04-04 14:50:32
新技術(shù)的革新悄然帶來(lái)了消費(fèi)領(lǐng)域的變革，尤其是消費(fèi)場(chǎng)景的演變，這種演變對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)理論中的商標(biāo)法意義上的使用、商品類別的判斷方面也帶來(lái)了一些爭(zhēng)議性話題。
隨著互聯(lián)網(wǎng)為代表的新技術(shù)發(fā)展帶來(lái)了新的經(jīng)濟(jì)形式：智能經(jīng)濟(jì)就是其中之一，將要徹底改變零售領(lǐng)域的代表性技術(shù)包括互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等。
商標(biāo)侵權(quán)判定規(guī)則的適用
商標(biāo)侵權(quán)判定思路
商標(biāo)侵權(quán)判定中，除法律法規(guī)的例外規(guī)定外，一般以構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用為前提。當(dāng)然，對(duì)于特定情形，比如將商標(biāo)用作商品名稱、裝潢，或用作企業(yè)字號(hào)并突出使用等，雖不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，但也同樣構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
以是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用為侵權(quán)認(rèn)定前提的常規(guī)情形，以推送環(huán)節(jié)演變過(guò)程中目前出現(xiàn)的關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名為例，來(lái)看一下這種推送方式是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用在司法實(shí)踐中的爭(zhēng)議。
競(jìng)價(jià)排名
由于企業(yè)通過(guò)購(gòu)買商標(biāo)關(guān)鍵詞，改變了搜索引擎算法獲得的自然排列結(jié)果，使自己的網(wǎng)絡(luò)鏈接排名提前，獲得了更多被瀏覽的機(jī)會(huì)，往往被商標(biāo)權(quán)人主張商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
涉及到關(guān)鍵詞推廣的商標(biāo)案件中，通常有兩種情形：
第一種是通過(guò)搜索關(guān)鍵詞，出現(xiàn)的推廣內(nèi)容描述或者鏈接的網(wǎng)站中使用了商標(biāo)，即學(xué)術(shù)上所說(shuō)的顯性使用，這種使用方式下消費(fèi)者在搜索結(jié)果或者所鏈接的網(wǎng)站中可以直接看到商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者使用該標(biāo)志的描述，司法實(shí)踐中一般認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)性使用并無(wú)太大爭(zhēng)議；
第二種是通過(guò)搜索關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果中并未直接體現(xiàn)商標(biāo)的使用，即購(gòu)買關(guān)鍵詞的企業(yè)僅僅將商標(biāo)作為關(guān)鍵詞使用，并未用于推廣鏈接的標(biāo)題、描述介紹或者所鏈接的網(wǎng)站上。這種情形即學(xué)術(shù)中所說(shuō)的商標(biāo)的隱性使用，在這種情形下，由于消費(fèi)者并不能直接看到商標(biāo)，是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)踐中有以下三種不同的觀點(diǎn)：
第一種認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)。
消費(fèi)者搜索“金夫人”關(guān)鍵詞，希望獲取的搜索結(jié)果應(yīng)是與原告公司存在關(guān)聯(lián)的全部信息而非其他企業(yè)信息；被告出現(xiàn)在搜索結(jié)果中，提高了被點(diǎn)擊率、被購(gòu)買可能性，容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)。然而，南京高院首先認(rèn)為關(guān)鍵詞的設(shè)置不會(huì)使用戶將其識(shí)別為區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)，原告商標(biāo)的宣傳功能未受到影響，所以不構(gòu)成商標(biāo)性使用；另外，關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，高院認(rèn)為被告的行為未使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)；結(jié)合關(guān)鍵詞廣告市場(chǎng)特性以及網(wǎng)絡(luò)用戶的認(rèn)知水平等因素，未達(dá)到違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的程度，所以也不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
第二種認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
被告將"梅思泰克"設(shè)置為關(guān)鍵詞用于網(wǎng)絡(luò)搜索的行為是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。法院認(rèn)為被訴侵權(quán)行為是否屬于商標(biāo)性使用，要看這種使用行為是否是用于商業(yè)目的，并能使一般消費(fèi)者產(chǎn)生商品或者服務(wù)來(lái)源的認(rèn)知。由于被告購(gòu)買“梅思泰克”關(guān)鍵詞進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名的行為所指向的對(duì)象是被告的網(wǎng)站，而通常情況下，輸入“梅思泰克”關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的用戶，往往是對(duì)“梅思泰克”商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品或者服務(wù)有一定認(rèn)識(shí)的消費(fèi)者，由于被訴侵權(quán)行為的存在，導(dǎo)致上述用戶訪問(wèn)被告的網(wǎng)站，從而增加被告交易機(jī)會(huì)。
第三種認(rèn)為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
這也是當(dāng)前此類案件中 權(quán)利人比較傾向的方式，對(duì)于原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)主張?jiān)诮鼛啄旰芏喟讣卸嫉玫搅朔ㄔ旱闹С郑源蠹胰缬写祟惖陌讣梢钥紤]優(yōu)先主張不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
這也是當(dāng)前此類案件中 權(quán)利人比較傾向的方式，對(duì)于原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)主張?jiān)诮鼛啄旰芏喟讣卸嫉玫搅朔ㄔ旱闹С郑源蠹胰缬写祟惖陌讣梢钥紤]優(yōu)先主張不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
把商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名的隱性使用是由新技術(shù)帶來(lái)的新的商標(biāo)使用方式，這種方式發(fā)生在推送環(huán)節(jié)中，目的主要是為了搶奪消費(fèi)者的注意力，是注意力競(jìng)爭(zhēng)方式的一種，不少商家卻選擇了這種不正當(dāng)?shù)姆绞皆噲D謀取不當(dāng)利益。隨著新技術(shù)在推送環(huán)節(jié)的更多應(yīng)用，商標(biāo)的具體適用方式，可能還會(huì)出現(xiàn)類似于關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名樣式的情況，這些使用看上去似乎是看不到的，是不公開的。以商標(biāo)意義上的使用作為前提條件的商標(biāo)侵權(quán)原則，是立法者根據(jù)權(quán)利的屬性及商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)造所依托的消費(fèi)場(chǎng)景進(jìn)行了法律上的假設(shè)而制定的。隨著消費(fèi)場(chǎng)景的不斷演變，可以預(yù)測(cè)在未來(lái)還會(huì)出現(xiàn)這樣在法律適用時(shí)有較大爭(zhēng)議的問(wèn)題。
新場(chǎng)景中可能的侵權(quán)問(wèn)題
人工智能對(duì)商標(biāo)制度的挑戰(zhàn)
目前人工智能與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的討論主要集中在人工智能軟件應(yīng)用的專利保護(hù)、人工智能生成的作品的著作權(quán)問(wèn)題、人工智能技術(shù)在商標(biāo)管理及維權(quán)方面的應(yīng)用等，人工智能給商標(biāo)法或者商標(biāo)使用可能帶來(lái)的挑戰(zhàn)也值得思考。
從傳統(tǒng)的實(shí)體店鋪到網(wǎng)絡(luò)零售，再到社交媒體變革影響我們的消費(fèi)選擇，新技術(shù)持續(xù)改變著我們的生活。隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，我們的消費(fèi)習(xí)慣、對(duì)品牌的認(rèn)知等也都受到很大影響。
1、智能推薦
在購(gòu)物網(wǎng)站上或許都碰到過(guò)，比如淘寶會(huì)根據(jù)不同的用戶推薦相關(guān)的產(chǎn)品，微信會(huì)針對(duì)不同的用戶發(fā)布不同的推廣廣告。這些電商平臺(tái)或者通訊工具會(huì)有智能系統(tǒng)，根據(jù)用戶的瀏覽記錄、消費(fèi)習(xí)慣、年齡、性別等來(lái)識(shí)別不同用戶的消費(fèi)需求，并定向發(fā)布相關(guān)的產(chǎn)品推薦信息和廣告。
如果廣告商通過(guò)平臺(tái)發(fā)布的推薦商品信息或者發(fā)布的廣告產(chǎn)品涉嫌假冒，平臺(tái)的責(zé)任責(zé)任認(rèn)定原則可能也會(huì)成為大家有爭(zhēng)議的話題。
2、智能購(gòu)買
目前有許多人工智能設(shè)備可以根據(jù)用戶下達(dá)的指令完成一些簡(jiǎn)單的操作。比如小愛音箱等產(chǎn)品可以實(shí)現(xiàn)基本的人機(jī)交互等。是否設(shè)想過(guò)有一天人工智能會(huì)幫助我們?nèi)プ鞒鱿M(fèi)選擇，我們通過(guò)下達(dá)購(gòu)買某一產(chǎn)品的指令，產(chǎn)品的訂購(gòu)就可以完成。如語(yǔ)音識(shí)別自動(dòng)下單-人工智能助手幫助購(gòu)買，如果人工智能通過(guò)語(yǔ)音識(shí)別購(gòu)買到假貨，所涉及到的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的混淆判斷對(duì)象、構(gòu)成何種混淆等也會(huì)成為一個(gè)新的問(wèn)題。
3、智能換新/補(bǔ)貨
目前，已經(jīng)有公司嘗試將人工智能與智能換新補(bǔ)貨服務(wù)結(jié)合。如Amazondash，是一款外觀類似手電筒的硬件產(chǎn)品，內(nèi)置激光掃描器和麥克風(fēng)。需要將其與家中WiFi連接，并關(guān)聯(lián)AmazonFresh賬戶。可以用dash掃描家中的任何一件商品，或是按住語(yǔ)音按鈕并說(shuō)出你要購(gòu)買的商品。通過(guò)dash輸入的產(chǎn)品將會(huì)同步到AmazonFresh的購(gòu)買清單，可以在隨后統(tǒng)一結(jié)算。當(dāng)一些消耗性產(chǎn)品，如咖啡膠囊、濾水器濾芯接近使用周期時(shí)，會(huì)自動(dòng)重新訂購(gòu)下單購(gòu)買。如智能換新會(huì)購(gòu)買的是假冒品牌的產(chǎn)品，這種情況下也會(huì)帶來(lái)商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的基礎(chǔ)性判斷問(wèn)題。
(樂(lè)知網(wǎng)- 領(lǐng)先的一站式知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)平臺(tái)，聚焦 發(fā)明專利申請(qǐng),商標(biāo)申請(qǐng) 業(yè)務(wù))
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關(guān)鍵詞： 商標(biāo)代理 商標(biāo)侵權(quán) ?
