一文看懂 發明專利申請公布后，專利臨時保護相關問題
專利代理 咨詢電話 18210958705 QQ 2101183472 發布時間：2021-03-14 11:03:30
什么是專利“臨時保護”？
專利法第十三條：“發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用”。
是對發明專利申請“早期公開，延遲審查”制度的配套，因在專利申請公布至授權這段時間，發明已經為公眾所獲知，因此面臨可能被實施的風險，而此時專利申請尚未授權，不能適用專利法第十一條 專利權保護的規定，為保護專利申請人的利益而給予發明在此“保護空白時間段”一定程度的“臨時保護”。因實用新型及外觀專利均為授權后再公開，因此，不存在臨時保護。
何時可請求臨時保護？
雖然根據專利法的上述規定，專利申請人可以在發明專利申請公布后即告知發明實施者支付適當的使用費，但實踐中，實施者通常會以該專利申請尚未授權為由而拒絕立即支付費用。考慮到公布后的發明專利申請審查結果并不必然是授權，如果審查結果導致專利申請被駁回或申請撤回，此時專利申請人若可以強制實施者支付費用顯然是缺乏充分的理由的。
專利法實施細則對此進一步規范，專利法實施細則第八十五條規定，請求管理專利的部門調解“發明專利申請公布后專利授予前使用發明而未支付適當使用費的糾紛”，應當在專利權被授予之后。同理，專利申請人通過司法途徑要求使用費的支付也應在專利被授權之后。
專利申請授權后必然可以主張臨時保護嗎？
由于在專利申請授權之前，公眾對于授權后的權利要求的保護范圍不得而知，而僅能夠依據公布時的保護范圍進行判斷，雖然大部分發明專利申請在審查過程中授權時的范圍會小于等于申請公布時的保護范圍，但也不排除存在授權專利保護范圍大于專利申請公布時保護范圍的情況，此時若給予專利權人以臨時保護期，顯然有悖于對公眾利益的信賴保護。
2016年實施的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“司法解釋二”）給出了明確的規定，司法解釋二第十八條第二款規定：
發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍與發明專利公告授權時的專利權保護范圍不一致，被訴技術方案均落入上述兩種范圍的，人民法院應當認定被告在前款所稱期間內實施了該發明；被訴技術方案僅落入其中一種范圍的，人民法院應當認定被告在前款所稱期間內未實施該發明。
臨時保護的訴由、保護程度
處于臨時保護期，專利申請尚未獲得授權，實施該發明不屬于專利侵權行為，提起民事訴訟的訴由 應為“發明專利臨時保護期使用費糾紛”，而不是“專利侵權糾紛”。
因實施者并非專利侵權，無法適用專利法第六十五條規定的專利侵權時侵權者應當承擔的賠償責任。
對于臨時保護期的保護，目前專利法僅規定了申請人可以要求實施其發明的單位或者個人“支付適當的費用”。
何為適當費用？司法解釋二第十八條第一款中規定：權利人依據專利法第十三條訴請在發明專利申請公布日至授權公告日期間實施該發明的單位或者個人支付適當費用的，人民法院可以參照有關專利許可使用費合理確定。
實踐中，很多案件沒有許可使用費可供參照，多數法院通常傾向于在不超過專利侵權賠償額的情況下綜合考慮專利權的類型、實施發明的行為性質和情節以及查明的事實等，參照專利法第六十五條有關侵權賠償的規定處理。
對于臨時保護期期間產生的制造、銷售、進口行為，其后續侵權與否的判斷標準在司法解釋二第十八條第二款中做出了明確的規定：“發明專利公告授權后，未經專利權人許可，為生產經營目的使用、許諾銷售、銷售在本條第一款所稱期間內已由他人制造、銷售、進口的產品，且該他人已支付或者書面承諾支付專利法第十三條規定的適當費用的，對于權利人關于上述使用、許諾銷售、銷售行為侵犯專利權的主張，人民法院不予支持。”
為綜合平衡專利權人與公眾之間的利益，如實施者支付了臨時保護期內的適當費用，專利權人針對已支付費用產品或方法后續的使用、許諾銷售、銷售行為不能再主張侵權。
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